1.Zakończyliśmy nie tak dawno celebrację symbolicznego święta demokracji, za które przyjęło się uważać wybory. Dla jednych to doniosły akt inwestytury, uprawomocniający politykę na najbliższe cztery lata, dla innych socjotechniczny rytuał, w dodatku przez znaczną część z nas zbojkotowany.

Bez względu na nasz stosunek do aktu powszechnego głosowania taka perspektywa wydaje się dziś zbyt wąska dla uchwycenia istoty prawowitości systemu politycznego. Powraca pytanie o korzenie legitymizacji rządów wybieranych w ten a nie inny sposób w demokracji. Koncentrując uwagę na rywalizacji wyborczej umyka nam nie mniej ważny element demokratycznej gry, jakim są współcześnie sądy konstytucyjne. Przez jednych oskarżane o „imposyblizm prawny”, dla innych stanowią ostoję ładu konstytucyjnego, najczęściej jednak traktowane są instrumentalnie jako przestrzeń walki politycznej, dodatkowe forum rywalizacji, prowadzonej za pomocą nowych środków, tym razem prawnych.

Amerykański filozof Ronald Dworkin nazywa sędziów „książętami w imperium prawa”. Trudno odmówić słuszności tej metaforze. Sposób rekrutacji sędziów zawiera silny pierwiastek arystokratyczny (nazywany współcześnie eksperckim). Wzrost roli regulacji prawnych w funkcjonowaniu życia społecznego sprawia zaś, że pozycja obywateli w państwie demokratycznym w równej mierze zależy od wybieranych przez nich przedstawicieli jak i nieobieralnych bezpośrednio sędziów. Zarówno zagadnienia par excellence moralne, na przykład: dopuszczalność aborcji, eutanazji czy kary śmierci oraz problemy o wymiarze stricte ekonomicznym (kształt systemu emerytalnego czy ochrony zdrowia) prędzej czy później będą musiały znaleźć swój jurydyczny wyraz na forum sądu konstytucyjnego.

Esej pochodzi z Res Publiki Nowej nr 4/11 pt. Tyrania Większości. Ten oraz najnowszy numer: Szał Bankiera, o tym, czy gospodarka zagroża społeczeństwu do kupienia w naszej internetowej księgarni.

Najnowszy numer do nabycia także w dobrych sklepach. 

Dlatego wszyscy, którzy – jak Pierre Rosanvallon – poszukują nowej formuły legitymizacji muszą odnieść się do miejsca i roli sądów w demokracji. Ci, którzy wierzą w ideę demokratycznej woli powszechnej, nie mogą abstrahować od faktu, iż współcześnie wola ta jest dopełniania, modyfikowana lub wręcz substytuowana przez sędziów rozstrzygających o najważniejszych sprawach naszego życia codziennego. Zatem przy każdorazowym wyborze nowego sędziego demokracja również przeżywa swoje święto. Może tylko dziwić dlaczego tak skromnie je celebruje, rezygnując z publicznej weryfikacji prawowitości władzy „demokratycznych książąt”.

2.Teza, iż władza potrzebuje legitymizacji, stanowi aksjomat współczesnej filozofii politycznej. Choć władzę przestaje się dziś pojmować w weberowskich kategoriach panowania, koncentrując uwagę na komunikacyjnym ujęciu tego fenomenu, to pytanie o jej uprawomocnienie nie gaśnie. Podobnie przemodelowanie jej kształtu instytucjonalnego, związane z procesami globalizacji i integracji europejskiej wręcz jeszcze bardziej aktualnym czyni kwestię prawowitości władzy w jej nowej formule. Amorficzność i rozproszenie współczesnej władzy wyostrzają problem jej kontroli; trudno jednak racjonalnie kontrolować władzę, nie wyznaczywszy kryteriów oceny jej prawowitości. Wyznaczenie granic i mechanizmów kontroli władzy stanowiło zawsze podstawowe ratio konstytucjonalizmu.

Współczesną władzę polityczną cechuje silne rozproszenie instytucjonalne, którego efektem stało się krzyżowanie sfer oddziaływania poszczególnych segmentów władzy, również tych o ponadnarodowym charakterze. Wystarczy przywołać choćby najbardziej głośne sprawy ostatnich lat, jak ograniczenie przywilejów emerytalnych funkcjonariuszy służb specjalnych PRL, system ubezpieczenia społecznego rolników, lustracja, zakres działania komisji śledczych, dostęp do zawodów prawniczych czy amnestia maturalna by uświadomić sobie złożoność współczesnych procedur decyzyjnych i wielość prawnych ograniczeń nakładanych na współczesną władzę polityczną.

W efekcie doszło do podważenia monolitycznego podejścia do suwerenności i stanowiącej jej emanację woli powszechnej. Dziś nie jest już tak jasne jak sto lat temu, że to wola ludu wyrażona w wyborach daje moralne prawo władzy do podejmowania decyzji w imieniu ogółu. Wola powszechna wyrażona w ustawie korygowana jest przez pozostałych instytucjonalnych uczestników dyskursu polityczno-prawnego. Dynamika przekształceń sfery publicznej spowodowała, iż teoria podziału władzy zaproponowana przez Monteskiusza utraciła nie tylko wartość eksplikacyjną, ale także – w ocenie niektórych – swój walor normatywny. Wszystko to na nowo każe postawić pytanie, jak określić podstawę prawowitości władzy w jej odmienionym kształcie. Niewątpliwie trudno wskazać tu na uniwersalną ideę, która w oparciu o jednolitą podstawę legitymizowałaby nowy ład konstytucyjny w każdym z jego wymiarów.

3. Jeśli chodzi o przypadek sądów konstytucyjnych to niewątpliwie praktyka orzecznicza wyraźnie wyprzedziła refleksję teoretyczną, która mogłaby dostarczyć narzędzi krytycznej analizy sędziowskiej aktywności. Teoria demokracji od lat poszukuje takiej formuły, która uzasadniałaby władzę sędziów konstytucyjnych do kwestionowania bezpośrednio legitymowanego w procesie wyborczym ustawodawstwa, nie tylko na gruncie prawnych zasad konstytucyjnych, ale także pryncypiów stricte demokratycznych, przez odwołania do takich pojęć jak suwerenność ludu czy wola powszechna.

Paradoksalnie, sądy konstytucyjne pełnią w systemach politycznych funkcję instytucji legitymizujących władzę innych ośrodków politycznych, przede wszystkim parlamentów, wiążąc bieżące ustawodawstwo z prawem wyższego rzędu wyrażonym w ustawie zasadniczej. Kontrola konstytucyjności wykraczająca poza kontrolę legalności stanowi dziś standard, który dopełniać ma legitymizację wyborczą. Symbolicznym wyrazem nowego ładu demokratycznego stała się słynna fraza zawarta w jednym z orzeczeń francuskiej Rady Konstytucyjnej deklarująca, iż „ustawa wyraża wolę powszechną jedynie pod warunkiem jej zgodności z Konstytucją”.

Oznaczało to ostateczne zerwanie z roussoańsko pojmowaną ideą reprezentacji. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż wzrost znaczenia sądów konstytucyjnych jest odbiciem kryzysu legitymizacji ciał parlamentarnych, określanym niekiedy mianem entropii reprezentacji. Najlepiej dowodzi tego rola sądów konstytucyjnych w transformacji ustrojowej w Europie Środkowo-Wschodniej w warunkach słabych, skłóconych wewnętrznie, niezdolnych do wyłonienia stabilnej większości parlamentów. Wypracowane  przez węgierski Trybunał Konstytucyjny pojęcie – odkrywanej właśnie przez sędziów – „niewidzialnej   konstytucji”, czy orzecznictwo polskiego Trybunału rozwijające szereg zasad konstytucyjnych z klauzuli demokratycznego państwa prawnego dobrze oddaje istotę tego zjawiska. Liberalny konstytucjonalizm oparty został na wzajemnie ograniczających się pierwiastkach politycznych i jurydycznych. Dlatego też spadek zaufania do polityki i ograniczona odpowiedzialność deputowanych musi przekładać się na wzrost roli prawa i jego „kapłanów” tzn. sędziów w polityce

Rosnące znaczenie sądownictwa konstytucyjnego stało się źródłem niewygodnego paradoksu. U podstaw współczesnego konstytucjonalizmu leżały wysiłki na rzecz dekoncentracji i depersonalizacji władzy poprzez realizację ideału rządów prawa. Tymczasem globalną ekspansję władzy sędziowskiej uznaje się za signum temporis współczesnych demokracji, pisząc wręcz o fenomenie jurystokracji czy sądowej supremacji.

Myśliciele sceptyczni wobec roli sądów w demokracji próbują ograniczyć rolę sędziów wyłącznie do funkcji arbitrów podziału władzy. Mieli by oni strzec respektowania demokratycznych procedur, które pozwalają prawidłowo artykułować wolę ludu w ramach tradycyjnych instytucji wyborczych. Tymczasem apologeci władzy sędziowskiej postrzegają sędziów jako depozytariuszy znaczenia norm konstytucyjnych i strażników praw podstawowych. Ich zadanie miałoby polegać na ochronie suwerenności jednostek przed zagrożeniami ze strony większości.

4. Zupełnie odmienną perspektywę przyjmuje Pierre Rosanvallon w swojej książce poświęconej demokratycznej legitymizacji. Nie rezygnując z klasycznych pojęć słownika demokracji, jak suwerenność ludu czy wola powszechna, wskazuje na triadę wartości (bezstronność, refleksyjność, bliskość), które odpowiednio wyznaczać mają źródła prawowitości współczesnej władzy w odniesieniu do poszczególnych sprawujących ją instytucji. W koncepcji zaproponowanej przez francuskiego myśliciela, legitymizacja władzy nie jest abstrakcyjną i statyczną zasadą uprawomocniającą a priori dany porządek, lecz dynamicznym procesem zorientowanym na „wyniki” generowane przez uczestników systemu politycznego. Legitymizacja jest zatem opisywana w kategoriach efektywności w realizacji powierzonych danej instytucji zadań, w konsekwencji zaś jej społecznego uznania.

W przypadku władzy sędziowskiej o jej prawowitości przesądzać ma refleksyjność w jej wykonywaniu. Refleksyjność ma się przejawiać w sędziowskich dążeniach do „uczynienia obecnym” w dyskursie konstytucyjnym szerokiego spectrum jednostkowych perspektyw jakie składają się na tożsamość konstytucyjną wspólnoty. To w ten sposób, nie zaś jedynie przez ułomne procedury wyborcze, ma się realizować zasada suwerenności ludu. Przy tak wyznaczonych kryteriach zagadnienie powoływania sędziów konstytucyjnych staje się kwestią wtórną, w ocenie prawowitości liczą się bowiem przymioty etyczne i kwalifikacje merytoryczne sędziów.

Władza refleksyjna stymulować ma proces upodmiotowienia politycznego jednostek. Rolą sądu konstytucyjnego jest zatem stwarzanie warunków do pełnej ekspresji tożsamości obywateli na forum publicznym. Tym samym wola powszechna zostaje zdekoncentrowana, znajdując swój wyraz w różnych formach instytucjonalnych. Sądy konstytucyjne reprezentować miałyby nie „lud wyborczy”, ale lud stanowiący figurację zasady politycznej wyrażającej etyczny fundament społeczeństwa. Jej elementami miałyby być przede wszystkim równość, dążenie do inkluzji każdej odmienności oraz respektowanie praw podstawowych w sferze publicznej. W ten sposób sądy konstytucyjne mają partycypować w kształtowaniu tożsamości konstytucyjnej wspólnoty politycznej.

Formułowanie pod adresem sędziów wymogu tak definiowanej refleksyjności oznacza zerwanie z Monteskiuszowską wizją sędziego jako jedynie „ust ustawy” i przyznanie władzy sądowniczej prawa do przemawiania „w imieniu ludu” na równi z parlamentem. Zdaniem Rosanvallona prawidłowa architektura demokratyczna budowana powinna być w oparciu o dwa filary instytucjonalne: kanalizujący konflikty społeczne parlament oraz sąd konstytucyjny jako ośrodek integracji i podtrzymywania consensu co do podstawowych zasad.

5. Oznacza to radykalne zerwanie z dotychczasowym paradygmatem sądownictwa konstytucyjnego. Chodzi przede wszystkim o zakwestionowanie rozdziału na prawne i polityczne instrumenty konstytucyjne, w ramach którego te pierwsze wyznaczać miały obiektywne granice dla realizacji bieżącej polityki. W konsekwencji zakwestionowana zostaje apolityczność, na której tradycyjnie starano się wesprzeć legitymizację tej instytucji. Tymczasem nowoczesną sferę publiczną, zdaniem wspomnianego historyka, cechować ma silne splecenie tego, co jurydyczne z tym, co ze swej natury polityczne.

Nowy status uzyskuje również sama konstytucja, która w teorii liberalnego konstytucjonalizmu stanowić miała instrument samoograniczenia społeczeństwa. W kontekście stawianej przez Rosanvallona tezy o niemożliwości trwałego i ostatecznego samookreślenia się demokratycznej wspólnoty, oznacza to porzucenie aktu konstytucji na rzecz abstrakcyjnych, niezakotwiczonych w tekście ustawy zasadniczej a formowanych w spontanicznym dyskursie zasad moralnych i politycznych. Zatem rolą sądów konstytucyjnych w demokracji ma być moderowanie dyskursu konstytucyjnego, tak by zagwarantować otwartość i równość procesu deliberacji.

Koncepcja ta koresponduje z wizją modernizacji refleksyjnej opartej na nieustającej krytycznej weryfikacji etycznych, prawnych i politycznych podstaw wspólnoty w drodze dyskursu. Krytycyzm wyrażać ma się także w permanentnym przeformułowaniu ról społecznych i zawodowych, tak by uczynić je bardziej adekwatnymi do wyzwań współczesności. Oznacza to zerwanie „z wielkimi narracjami” w postaci kompleksowych koncepcji ideologicznych, postawienie zaś w centrum instytucji politycznych jednostek, dla których sfera instytucjonalna stanowić ma przestrzeń kształtowania i wyrażania indywidualnej autonomii.

Stopień uprawomocnienia sądów konstytucyjnych jest zatem określany poprzez sędziowską efektywność we wpływaniu na praktykę konstytucyjną. Innymi słowy, ich aktywność traktowana jest jako element realizacji zasady dobrego rządzenia w przestrzeni publicznej (good public governance), a zatem władczego rozstrzygania, w które w możliwie maksymalny sposób dba o upodmiotowienie obywateli rozumianych jako interesariuszy, nie zaś jedynie zbiorowego, tytularnego suwerena. Koncepcja zaproponowana przez francuskiego historyka stanowi odpowiedź na nikły, niemal żaden udział obywateli w sprawowaniu władzy sądowniczej we współczesnych systemach politycznych. Poszukując odpowiedzi na odwieczne pytanie o nadzór nad nadzorującymi – Quis custodiet ipsos custodes? – Rosanvallon wskazuje bezpośrednio na sam lud, który pełnić ma rolę kontrolera i nadzorcy wszystkich decyzji politycznych.

6. W ramach tej wizji sądom konstytucyjnym wyznaczono doniosłą rolę w kształtowaniu tożsamości politycznej wspólnoty. Łatwo tu o ewentualne nadużycie władzy i przejęcie przez te organy roli ośrodków sterowania społecznego. Oznaczałoby to konstytucjonalizm bez konstytucji i powrót do platońskiej idei filozofów na tronie, która z demokracją nie miałaby już nic wspólnego. Dlatego też przyjęta przez Rosanvallona formuła legitymizacji daje się utrzymać tylko przy założeniu istnienia silnej sfery obywatelskiej i dialogicznie zaprojektowanej architekturze instytucjonalnej. Wymaga zatem wypracowania odpowiedniego modelu komunikacji między sędziami a opinią publiczną oraz instrumentów zapewniających synergię działań między sądem konstytucyjnym a parlamentem, tak by łącząca ich relacja nie była tylko relacją między kontrolującym a kontrolowanym, lecz procesem dochodzenia do optymalnych rozstrzygnięć politycznych.

Chodzi o to, by dominująca pozycja sądów w sferze prawa nie przekształciła się w formę społecznej inżynierii poprzez prawo realizowanej przez sędziów. Koresponduje z tym przedstawiona w jednej z jego wcześniejszych książek koncepcja „kontr-demokracji”, w której realny lud występuje w roli ciała nadzorującego czy wetującego, dokonując stałych osądów politycznych. Przez tego rodzaju aktywność mają się wyrażać nieskontytucjonalizowane formy wykonywania suwerenności, które stwarzają szansę swoistego „zmartwychwstania” realnego ludu we współczesnym konstytucjonalizmie.

W rzeczywistości nowy model legitymizacji daje się utrzymać tylko pod warunkiem, że sądy nie tyle przemawiają w imieniu ludu, co pozwalają mu przemawiać w sposób nieskrępowany, czuwając na warunkami równego dostępu do publicznej wokandy. Refleksyjność mogłaby się wówczas realizować przede wszystkim poprzez troskę sędziów o drożność kanałów komunikowania. Istotne znaczenie będzie tu miała ochrona fundamentalnych wolności komunikacyjnych jak wolność słowa czy prawo do informacji publicznej. Tu zresztą sądy konstytucyjne zawsze odgrywały fundamentalną rolę, wystarczy choćby wspomnieć wykształconą na gruncie orzecznictwa amerykańskiego Sądu Najwyższego koncepcję wolnego rynku idei. Wyzwaniem staje się ustalenie reguł komunikowania za pomocą nowych środków masowego przekazu, które chroniłyby zarówno naszą podmiotowość oraz prawo do ekspresji jak i prawo do prywatności. Niemniej ważne będzie uczynienie samego sądu konstytucyjnego instytucją deliberującą tak od wewnątrz (poprzez konsensualne procedury podejmowania rozstrzygnięć sędziowskich) jak i w jego relacjach z partnerami społecznymi określanymi mianem „przyjaciół sądu” (amicus curiae).

W tym kontekście rośnie znaczenie komunikacji między sądem konstytucyjnym a opinią publiczną. Na porządku dziennym stawia to kwestię istnienia instytucji pomostowych między praktyką orzeczniczą a praktyką społeczną. Funkcje taką pełnić może refleksyjne uzasadnienie sądowe, ukierunkowane na przedstawienie wszystkich relewantnych argumentów i przekonanie opinii publicznej co do słuszności rozstrzygnięcia. Sam Rosanvallon wskazuje, że refleksyjna instytucja może realizować swą funkcję, tylko gdy działa ze świadomością, iż nie stanowi ona ostatniej instancji, której przysługiwałoby prawo zamykania dyskursu konstytucyjnego. Refleksyjność nie oznacza też zawężenia pola analizy do perspektywy wąskiej wiedzy eksperckiej, np. prawniczej, ale przenikanie się perspektyw i transformację partykularnych opinii. Do tego potrzebne są hybrydowe fora, gdzie spotkać by się mogli akademicy i zwykli obywatele.

Tylko przy takim założeniu system wiedzy może współlegitymizować sferę instytucjonalną na równi z aktem wyborczym. Oznacza to jednak, że sądy konstytucyjne potrzebują silnego partnera w postaci deputowanych legitymujących się mocną, opartą na wzmiankowanej „bliskości” więzią z wyborcami. Nie można bowiem zapominać o Weberowskim spostrzeżeniu, że legitymizacja w ostatecznym rachunku pozostaje kwestią zaufania, tak do prawowitości przyjętych reguł jak i wiarygodności stosujących je lud

Krzysztof J. Kaleta (1983), filozof prawa i konstytucjonalista, adiunkt w Katedrze Filozofii Prawa i Nauki o Państwie na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, zajmuje się filozoficznymi podstawami konstytucjonalizmu oraz problematyką sądownictwa konstytucyjnego.

Fot. Chris Potter | Wikimedia