Oczywistość funkcjonowanie sądownictwa konstytucyjnego w krajach Europy Środkowej, i nie tylko, dotąd wydawała się czymś niepodważalnym. Czas burzliwych dyskusji wokół Trybunału Konstytucyjnego RP (dalej: TK) ze zmiennym nasileniem trwający już od kilku miesięcy jest dobrym momentem, aby zastanowić się nad rolą i kształtem sądownictwa konstytucyjnego w Polsce w ogóle, a w konsekwencji nad nową konstytucją. Nie chodzi przy tym o prowokację intelektualną, w ramach której proponuje się likwidację TK, bądź też o ślepą obronę Trybunału, uznawanego przez niektóre środowiska za warunek sine qua non istnienia demokracji.

Warto przy tej okazji spojrzeć również na niemiecką doktrynę prawa państwowego, która jest źródłem zarówno kelsenowskiej tradycji funkcjonowania sądownictwa konstytucyjnego, jak i schmittiańskiej  doktryny mówiącej, że konstytucja jako akt polityczny nie może być interpretowana przez instytucję prawa, a jedynie polityczną, która posiada do tego odpowiednią legitymizację.

Nauczanie Hansa Kelsena – szczególnie w zakresie teorii prawa i sądownictwa konstytucyjnego – jest wśród polskich prawników powszechnie znane i poważane, niestety jest też często jedynym znanym polskim naukowcom przedstawicielem niemieckiej filozofii państwa i prawa państwowego XX wieku. Myśl Gustawa Radbrucha, czy też Arthura Kaufmanna świadomie tu pomijamy, ponieważ ich myśl zaliczyć należy teorii sprawiedliwości a nie filozofii państwa. Także teorie Jürgena Habermasa, szczególnie teorie komunikacyjne, nie są ścisłą filozofią państwa lub prawa państwowego. Jeśli z kolei chodzi o Carla Schmitta, to jego dorobek dla zasadniczej części prawników pozostaje terra incognita, co bywa najczęściej usprawiedliwiane oportunizmem Schmitta w czasach nazistowskich Niemiec. Inaczej niż prawnicy takich problemów z Schmittem nie mają jednak – na szczęście – polscy historycy idei i filozofowie.

Zwróćmy masom demokrację! Nowy numer Res Publiki: Najpierw masa, potem rzeźba już w sprzedaży. Zamów go w naszej internetowej księgarni!

Podstawowymi pojęciami dla Schmitta są jedność polityczna i wspólnota polityczna, gdzie jedność jest takim stanem, czy też „intensywnością” wspólnoty, w której to wspólnota tworzy państwo i nadaje sobie konstytucję. Nie tyle jednak konstytucję w rozumieniu poszczególnych unormowań, one pozostają dla Schmitta wtórne, ale w sensie nienaruszalnych dla wszystkich aktorów, poza samym narodem, reguł funkcjonowania wspólnoty politycznej w ramach aktualnie istniejącego państwa (dzisiaj określane jako tożsamość konstytucyjna). Tylko zmiana w samej wspólnocie (w zasadzie jedynie rewolucja) lub zmiana stanu jej jedności (utrata woli narodu do utrzymania jedności) może być podstawą do zmiany wspomnianych reguł. Co prawda akt ustrojodawczy (akt polityczny), w ramach którego naród jako świadoma siebie jedność polityczna dokonuje aktualizacji państwowości poprzez nadanie sobie konstytucji jest zewnętrznym wyrazem owej państwowości, to jednak nie konstytucja, a już na pewno nie poszczególne unormowania konstytucyjne są gwarantem ciągłości państwa. Jedynie naród jako świadoma siebie jedność polityczna jest gwarantem istnienia państwa a nie konstytucja. Choć konstytucja jest jej najwyższym i tylko przez nią podważalnym wyrazem, to jednak pozostaje wobec jedności politycznej zawsze wtórna. Reprezentantem owej jedności politycznej i neutralnej siły w odróżnieniu od pluralistycznego systemu partyjnego, reprezentowanego w parlamencie, jest dla Schmitta prezydent, który uzyskał swoją legitymizację w wyborach bezpośrednich od narodu.

Jedność polityczna wspólnoty jest dla Schmitta czymś więcej niż tylko umową poszczególnych członków danej wspólnoty, bo na regule pacta sunt servanda nie można budować prawdziwej jedności państwa. Konstytucja jako kompromisowa i pluralistyczna umowa poszczególnych grup społecznych czyni ich dysponentami tej umowy i jedność jest li tylko wynikiem umownej więzi a nie rzeczywistej jedności politycznej. Bowiem prawo jest dla Schmitta jedynie przeszkodą, a nie źródłem legitymizacji. Jedynie polityczność może być źródłem prawdziwej i pełnej legitymizacji. Skoro tylko polityczność daje legitymizację a konstytucja jest aktem politycznym a nie prawnym, to jedynie instytucja o pełnej legitymizacji demokratycznej może być „strażnikiem konstytucji”. Niemożliwość połączenia polityki i prawa, konstytucji i sądownictwa, prawodawstwa i wymiaru sprawiedliwości wyklucza w istocie możliwość istnienia sądownictwa konstytucyjnego, bo inaczej sąd, chcąc rozstrzygnąć spory i problemy polityczne, musiałby się stać aktorem politycznym, co by oznaczało polityzację wymiaru sprawiedliwości, co już ze względów legitymizacyjnych jest wykluczone. Wyniesienie przez Schmitta polityki i w konsekwencji konstytucji na niemalże metafizyczny poziom, w którym odnajdujemy jedność polityczną, wyłącza ją spod sądownictwa, które swoją kognicją obejmuje jedynie akty prawne a nie polityczne.

Jakie konsekwencje miały jednak idee Schmitta w Niemczech? Co prawda na gruncie powojennej ustawy zasadniczej Republiki Federalnej Niemiec ustanowiono dwuizbowy Federalny Trybunał Konstytucyjny (FTK), ale urzeczywistniła ona także jego idee o niepodważalnych dla ustawodawcy konstytucyjnych regułach funkcjonowania państwa. Ustawa zasadnicza zawiera tzw. regułę wieczności, która gwarantuje, że Niemcy zawsze będą państwem (wyklucza to możliwość utraty państwowości np. na rzecz Unii Europejskiej), demokratycznym państwem prawa, państwem federalnym oraz gwarantuje nienaruszalną godność człowieka. W końcu sam Schmitt pogodził się z istnieniem Trybunału w momencie, w którym jego największy uczeń – Ernst-Wolfgang Böckenförde – został sędzią II senatu FTK. Szczególnie, że Trybunał, a zwłaszcza „etatystyczny” drugi senat, uznał się za strażnika i interpretatora reguły wieczności państwa, która została zaczerpnięta wprost z twórczości Schmitta. Najdobitniejszy przykład wykładni tej reguły znajdujemy w wyroku, w którym prof. Böckenförde jako sprawozdawca wskazuje, że niemiecką państwowość może znieść tylko rewolucja, a więc istotowa zmiana wewnątrz samej wspólnoty politycznej, która w jej wyniku osiąga nowy, inny stan jedności, odzwierciedlony w nowej konstytucji.

Choć inny sędzia, także pozostający w tradycji schmittowskiej, uznał że w przypadku orzecznictwa trybunału mamy do czynienia jedynie z utrwaleniem życia państwowego przez FTK a nie z uprawianiem polityki, to jednak właściwie większość uczniów i kontynuatorów Schmitta (w tym sędziowie) pogodziło się z rolą trybunału jako aktora politycznego (bez legitymizacji), który stoi na straży reguł, których dysponentem jest tylko naród jako jedność polityczna.

Jakie wnioski dla Polski i obecnej dyskusji wokół Konstytucji i Trybunału Konstytucyjnego mogą wypływać z ujęcia Schmitta? Po pierwsze, konstytucja winna być wyrazem narodu jako jedności politycznej, a nie jedynie umową zawartą w zaciszu gabinetów przez niektóre środowiska polityczne, jak z tym mieliśmy do czynienia w przypadku Konstytucji RP z 1997 r. Konstytucja to bowiem wyraz „wiecznych”, żywotnych reguł i spraw dla narodu, które pozostają poza dyspozycją aktualnego ustawodawcy konstytucyjnego. Po drugie, postulat wzmocnienie roli prezydenta jako realnego „strażnika konstytucji”, który posiada najsilniejszą legitymizację i w związku z tym winien mieć zdolność do realnych aktów politycznych (np. totalne/ostateczne weto jakie posiada Prezydent RFN). Po trzecie, porzucenie złudzenia, że spluralizowany, partyjny parlament jest wyrazem woli i zrozumienie, że ma on przede wszystkim zadania w zakresie stanowienia prawa a nie w zakresie kreowania polityki. Po czwarte, zależnie od decyzji co do zakresu władzy prezydenta, należy ograniczyć rolę Trybunału Konstytucyjnego, jako organu nieposiadającego właściwej legitymizacji do podejmowania fundamentalnych decyzji w kontekście konstytucji jako aktu politycznego.  Jeśli jednak kompetencje prezydenta nie zostałyby poszerzone, wówczas należy, podobnie jak Schmitt i jego uczniowie, uznać że jedynie Trybunał może być strażnikiem konstytucji, co wymagałoby jednak zasadniczego rozszerzenia legitymizacji sędziów i zwiększenia składu TK.

Wszystkie zaproponowane powyżej zmiany wymagają jednak, jako warunku wstępnego, zmiany sposobu uprawiania polityki w Polsce. Prawdziwa jedność polityczna powstaje bowiem  w kulturze wzajemnej solidarności, poczuciu zakorzenienia w tożsamości łacińskiej Europy i odpowiedzialności za los własnej wspólnoty politycznej. Tej dobrej zmiany (nie)stety nie da się zaordynować.