Prawo okresu przejściowego

W krajach przechodzących transformację ustrojową lub odradzających się po konfliktach wprowadza się instytucje prawne, które mają pomóc rozliczyć się z przeszłością. O zjawisku „sprawiedliwości okresu przejściowego” opowiada profesor Adam Czarnota, Dyrektor Naukowy Międzynarodowego Instytutu Socjologii Prawa w Oñati w Hiszpanii.

Katarzyna Dębska: Rozmawiamy w trakcie konferencji „Legal Frames of Memory. Transitional Justice in Central and Eastern Europe”. W ujęciu transitional justice prawo spotyka się z problematyką pamięci. Czy mógłby Pan zarysować historię tego pojęcia?

Na początku chciałbym zaznaczyć, że nie podoba mi się polskie tłumaczenie transitional justice jako „sprawiedliwości tranzycyjnej”; ja używam określenia „sprawiedliwość okresu przejściowego”. Koncepcja sprawiedliwości okresu przejściowego jest pochodną rozwoju międzynarodowego ruchu na rzecz praw człowieka, którego ekspansja przypada na drugą połowę XX wieku. Początkowo pojęcie transitional justice stosowano w kontekście rozwiązywania kwestii naruszeń praw człowieka przez ustępujące reżimy. Z czasem koncepcję sprawiedliwości transformacyjnej zaczęto aplikować do szerszej gamy przypadków, m.in. zbrodni wojennych czy naruszeń praw człowieka dokonywanych w czasie różnego rodzaju konfliktów. Obecnie pod pojęciem mechanizmów sprawiedliwości tranzycyjnej rozumie się szeroką gamę środków mających na celu poradzenie sobie z przeszłością w społeczeństwach przechodzących transformację. Wymienić tu można między innymi trybunały, komisje prawdy, reparacje majątkowe, lustrację, a także różnego rodzaju działania mające na celu ustalenie i ujawnienie prawdy o przeszłych nadużyciach i przemocy, udostępnienie archiwów i źródeł, prowadzenie polityki historycznej i tworzenie kultury pamięci.

Jak postrzega Pan rolę prawa w urzeczywistnianiu sprawiedliwości tranzycyjnej: czy prawo jest narzędziem, przy pomocy którego realizuje się sprawiedliwość tranzycyjna, czy jest ono, jego określona zmiana, celem samym w sobie?

Niewątpliwie z jednej strony prawo to narzędzie transitional justice, tworzy się bowiem określone instytucje prawne po to, by osiągnąć konkretne cele polityczne. Z drugiej strony, jak wynika z analizy poszczególnych przypadków, celem owego „okresu przejściowego” jest osiągnięcie stanu, w którym prawa człowieka są szanowane i chronione. Taka sytuacja oznacza, że mamy do czynienia z państwem prawa, tym, co po angielsku nazywa się the rule of law, czyli „rządami prawa”. Chodzi o to, żeby ustanowić stabilny system prawny, w którym prawa człowieka byłyby przestrzegane. Jeżeli używamy prawa instrumentalnie – a cała sprawiedliwość okresu przejściowego polega na instrumentalnym używaniu prawa – to trudno osiągnąć efekt stabilności prawa. Jak to zrobić? Tak naprawdę nikomu się się to jak dotąd nie udało.

Jak sprawiedliwość okresu przejściowego realizuje się w różnych dziedzinach prawa? Jak to będzie wyglądało np. w przypadku osób oskarżonych o zbrodnie związane z funkcjonowaniem minionego reżimu, a jak w przypadku zwrotu zabranej przez państwo własności?

U podstaw transitional justice legło założenie, że należy odsunąć używanie prawa karnego tak dalece, jak jest to możliwe. Ja nie do końca się z tym zgadzam pod względem moralnym. Czemu bowiem służy ukaranie przestępcy z perspektywy socjologiczno-prawnej? Jest to inna forma rewanżu; początkowo dokonywała go rodzina w myśl zasady „zabili mojego członka plemienia, to zabijamy ich członka plemienia”. Później obowiązek tego rodzaju rozliczeń przejęło państwo, tyle że państwo realizuje prawo rewanżu, wykorzystując swój autorytet. Max Weber określił to jako „monopol na używanie przymusu”. Tym samym minimalizuje się używanie prawa karnego, a rozbudowuje się innego typu działanie – działanie administracyjne. Nowe instytucje, które są tworzone, lokują się tak naprawdę na pograniczu  prawa karnego, administracyjnego i cywilnego. Dobrym przykładem może być tu kwestia odszkodowań, będących instytucjami najbliższymi strukturze prawa administracyjnego. Chciałbym widzieć sprawiedliwość okresu przejściowego jako  proces sprawiedliwości konstytucyjnej, budowanie, układanie podwalin pod nowego typu wspólnotę polityczną. Niewielu jednak zdaje sobie sprawę z tego, że w rzeczywistości mamy do czynienia z procesem budowania czegoś absolutnie nowego, budowania nowej struktury konstytucyjnej. I teraz, jeżeli nie rozwiążemy problemu brutalnego łamania podstawowych reguł sprawiedliwości, to właściwie łożymy podwaliny pod wspólnotę patologiczną. Nie można budować  nowej wspólnoty politycznej na podejściu odmawiającym sprawiedliwości za masowe naruszenia praw człowieka pewnym segmentom społeczeństwa.

A czy widzi pan tego rodzaju założenia w polskiej Konstytucji, w polskim systemie prawnym?

Nie, absolutnie nie. W Polsce mamy do czynienia z prawem konstytucyjnym, ale nie z konstytucjonalizmem. Konstytucja jest efektem kompromisu – otwartą kwestią pozostaje pytanie, do jakiego stopnia był to „zgniły kompromis” (kompromis, którego nie należy akceptować ze względu na konieczność przyjęcia określonych warunków niedopuszczalnych z moralnego punktu widzenia, np. łamania praw człowieka – KD) w rozumieniu zaproponowanym przez Avishai Margalita. Owszem, ustawa lustracyjna została przyjęta przez parlament właściwie rok po uchwaleniu Konstytucji odwołujących się w preambule do szczytnych haseł, z których właściwie nic nie wynika. W znacznym stopniu patologiczne funkcjonowanie instytucji konstytucyjnych w Polsce jest efektem tego, że nie przyjęto na samym początku pewnych radykalnych rozwiązań dotyczących rozliczeń z przyszłością. Jeśli w obecnej debacie politycznej w Polsce jedna strona gloryfikuje przeszłość, druga strona natomiast widzi tylko czarne plamy w tej przeszłości, trudno dostrzec możliwość kompromisu.

Na czym takie rozwiązania mogłyby polegać?

Nie chodzi bynajmniej o rewanż. Często stosuje się narrację o ofiarach (victims) i zbrodniarzach (perpetrators), ale mamy też trzecią grupę, gapiów (bystanders) oraz beneficjentów (benefitiaries)  systemu. Wydaje mi się, że naprawdę słuszna byłaby próba stworzenia takich instytucji, które byłyby swego rodzaju moralnym zwierciadłem. Nie chodzi nawet o to, żeby poprawiły się jednostki, ale aby wskutek istnienia takiego  procesu nastąpił wstrząs moralny w społeczeństwie. Myślę, że do pewnego stopnia taki właśnie charakter miała działalność Truth and Reconciliation Commission (TRC) w Republice Południowej Afryki, Komisji powołanej przez Bundestag do zbadania działań NRD czy proces sprawiedliwości okresu przejściowego w Indonezji po Suharto. Za każdą koncepcją narracji politycznej czy historycznej stoi splot określonych interesów,  który przekłada się nie tylko na władzę polityczną, ale także na władzę ekonomiczną. Natomiast tutaj, w Europie Srodkowej i Wschodniej, w latach 90. nagle następuje otwarcie, ale bez rozliczenia przeszłości. Dodatkowo sytuację komplikuje fakt, że przy okazji wchodzą w grę miliardy dolarów związane z prywatyzacją i reprywatyzacją. Mam taką historiozoficzną tezę czkawki historycznej: jeśli się nie rozwiąże problemu teraz, szybko odbije się to czkawką. Przykładem takiej sytuacji może być to, co ma miejsce w Hiszpanii. W latach 90. mówiono w Polsce, że „hiszpańska droga” radzenia sobie z przeszłością jest dla nas tą najodpowiedniejszą. Jednak kiedy rozmawia się z Baskami, którzy za czasów dyktatury byli uciskani ze względu na swoją narodowość, usłyszymy, że z ich perspektywy taka „cicha” transformacja nie wydaje się wystarczająca dla załatwienia spraw z przeszłości. Tak naprawdę dopiero teraz, wiele lat po śmierci Franco, zaczyna się prawdziwy proces rozliczania zbrodni i nadużyć z przeszłości. Przykładem swego rodzaju wybiórczej pamięci może być przypadek ustawy o pamięci narodowej uchwalonej przez rząd byłego premiera Hiszpanii, Zapatero. W tej ustawie znajduje sie zapis o odszkodowaniach dla ofiar ETA, a nie ma zapisu dla ofiar reżimu Franco.

Skoro możemy mieć do czynienia z mechanizmem pomijania, zacierania pewnych faktów w pamięci zbiorowej, jakie kryteria należy przyjąć, aby ocenić, że transformacja prawna danego kraju się zakończyła?

Jedynym takim kryterium, które przychodzi mi do głowy i które mogłoby zostać powszechnie zaakceptowane, jest osiągnięcie stanu stabilności systemu konstytucyjnoprawnego. Wtedy można uznać, że mamy do czynienia z końcem transformacji. Możemy wówczas rozmawiać np. o sprawiedliwości potransformacyjnej, różnego rodzaju resentymentach, roszczeniach, ale taka dyskusja odbywa się w ramach zupełnie stabilnego systemu prawnego.

Jak się zatem ma „sprawiedliwość okresu przejściowego” do „sprawiedliwości historycznej”?

Zilustrujmy to przykładem z Australii. W Australii włącza się do „sprawiedliwości okresu przejściowego” problemy z prawami własności Aborygenów bądź problemy wynikające z ze zjawiska „skradzionego pokolenia” (stolen generation, dzieci Aborygenów, które w latach 1900-1970 zostały odseparowane od rodziców i poddane przymusowej asymilacji). Tymczasem to błędne postawienie sprawy. Nie jest to kwestia sprawiedliwości okresu przejściowego, ale sprawiedliwości historycznej, rozważanej w ramach dzisiejszego stabilnego systemu prawnego. Sprawiedliwości historycznej nie można dochodzić w sytuacji, gdy instytucje demokratycznego państwa prawnego nie funkcjonują we właściwy sposób.

Co jest szczególnego w modelu sprawiedliwości okresu przejściowego w społeczeństwach, w których rozgrywał się konflikt zbrojny?

„Sprawiedliwość okresu przejściowego” to pewnego rodzaju gra. Rządzący dogadują się, że trzeba podjąć działania, które umożliwią zredukowanie  napięcia społecznego. Ma się to stać za pomocą specjalnych instytucji. Widzę w tym sens w przypadku konfliktów zbrojnych, ponieważ to bardziej rządzący się dogadują się między sobą, niż winni  z ofiarami lub rodzinami ofiar. Jednak w społeczeństwach, które przechodzą zmiany poprzez negocjacje, ta koncepcja nie do końca znajduje zastosowanie. Negocjacje to kooptacja nowych elit do starych elit rządzacych. Milczące założenie negocjacji to brak naruszania istotnego dla reprodukcji systemu splotu interesów. Stare wino w nowej butelce czyli stare elity w nowym opakowaniu.

Czy można zatem mówić o roli społeczeństwa obywatelskiego w budowaniu sprawiedliwości okresu przejściowego?

Jeżeli przyjmiemy, że sprawiedliwość okresu przejściowego dotyczy społeczeństw w okresie konfliktu zbrojnego i po nim, to trudno w ogóle mówić o społeczeństwie obywatelskim, ono w takiej sytuacji  właściwie nie istnieje. Kiedy natomiast pojawiają się negocjacje, następuje wielka mobilizacja społeczna, można dostrzec przejawy działania społeczeństwa, ale to wcale nie musi oznaczać, że istnieje naprawdę społeczeństwo obywatelskie zaangażowane w działania w sferze publicznej. Nie jestem pewien, czy wielki poziom mobilizacji obywatelskiej, politycznej społeczeństwa równa się społeczeństwu obywatelskiemu.

Kiedy Ferguson tworzył swoją koncepcję, użył określenia civil society, czyli społeczeństwo based on civility, a nie „społeczeństwo obywatelskie”. Dopiero Hegel to wszystko nam pomieszał, ponieważ mówił o bürgerliche Gesellschaft – tyle, że słowo „Bürger” ma w języku niemieckim podwójne znaczenie: „obywatel” i „burgeois”, czyli mieszczanin. Zatem czy społeczeństwo obywatelskie odgrywa jakąś rolę we wprowadzaniu sprawiedliwości okresu przejściowego? Niedawno w Buenos Aires koledzy pokazywali mi plakaty zawieszone na wysokości dwóch i pół metra, które informują, że 250 metrów w lewo od danego miejsca mieszka morderca. Jest podane nazwisko, adres.  To nieukarani funkcjonariusze państwowi. Jeśli nie ukarze ich państwo, zrobią to Matki z Placu Majowego, których historia zaczęła się w czasach junty wojskowej w Argentynie. Od ponad trzydziestu lat grupa kobiet z białymi chustami na głowie pojawia się w każdy czwartek przed Casa de Rosada (siedzibą prezydenta Argentyny), by swoją obecnością przypomnieć o wciąż niewyjaśnionych sprawach osób, które zaginęły w okresie rządów junty. Innymi słowy mamy tu do czynienia z sankcją społeczną, nie sankcją karną. To także jest część sprawiedliwości okresu przejściowego, która, jak wcześniej mówiłem, nie jest ograniczona do sankcji oficjalnej, do oficjalnego prawa.

Za pomocą jakich narzędzi można budzić moralność w społeczeństwie i kto miałby to robić?

Wiele lat temu w Argentynie Carlos Nino, wybitny prawnika i jednocześnie obrońca praw człowieka, miał na to pewien pomysł. Przejął w kraju władzę po wojnach o Falklandy-Malwiny. Carlos Nino wymyślił, że można by próbować wnosić moralność do społeczeństwa poprzez pewnego rodzaju instytucje mające na celu obudzenie poczucia moralnego, bazującego na przekonaniu, że należy przestrzegać praw człowieka i wprowadzać rządy prawa. Po polsku takie rozwiązane zyskało brzydką nazwę „procesy pokazowe”. Pojęcie to zawiera w sobie konotacje stalinowskie, ale w tym przypadku chodzi o procesy w sprawie, a nie procesy przeciwko komuś. Można zatem powiedzieć, że działalność Nino była próbą obudzenia w społeczeństwie pewnej elementarnej solidarności organicznej, o której pisał Emil Durkheim. Durkheim wskazał bowiem na dwa rodzaje solidarności: mechaniczną, obecną w społeczeństwach, w których relacje międzyludzkie regulowane są głównie przez prawo karne, i organiczną, charakterystyczną dla społeczności organizujących swoje funkcjonowanie na bazie prawa cywilnego.

W jaki sposób w budowaniu sprawiedliwości okresu przejściowego mogą pomóc rządzący?

Ostatecznie to określona wola polityczna  jest punktem wyjścia tworzenia instytucji, które zajęłyby się wprowadzaniem w życie koncepcji transitional justice. Celem długofalowym pozostają rządy prawa. Prawo nie działa po prostu w sposób obiektywny, bezstronny, tylko bywa instrumentalnie używane zgodnie z czyimiś intencjami politycznymi. W niektórych krajach klasa polityczna od samego początku podejmuje decyzję: „dobrze, samoograniczamy się”, zdając sobie sprawę, że dzięki temu szansa realizacji założeń rule of law jest większa. Jeśli natomiast natomiast nie nastąpi pewne samoograniczenie dominującej klasy politycznej, szanse wcielenia w życie zasady rządów prawa są właściwie żadne. Mogę podac tylko przykłady wymuszonego samoograniczenia się. Tak było np. w RPA u schyłku apertheidu. Pod wpływem nacisków zewnętrznych klasa polityczna wyraziła zgodę na samoograniczenie, chociaż miała środki do skutecznego blokowania sił społecznych przez następne dziesięć, czy więcej, lat. Celem, do którego należałoby dążyć, jest stworzenie takiej struktury instytucjonalnej, która sama przez się narzuca samoograniczenie.

Wracając do kwestii reprywatyzacji, to oprócz grup bystanders czy perpetrators mamy jeszcze tych, którzy dzisiaj są beneficjentami przemocy, w której zadawaniu nie uczestniczyli. Przykładem takiej sytuacji mogą być tzw. kwestie lokatorskie. Zastanawiam się, jak umieścić tę grupę aktorów w koncepcji sprawiedliwości okresu przejściowego. Rozumiem, że Pan odnosił  się tutaj do osób, które jakoś podtrzymywały ten system, bezpośrednio brały udział w nadużyciach wobec ofiar. Natomiast w przypadku tzw. spraw lokatorskich mamy konflikt pomiędzy ofiarami minionego systemu a osobami, które weszły w role beneficjentów tej przeszłej przemocy.

Najtrudniejszym problemem wszystkich znanych mi transformacji jest właśnie redystrybucja praw własności. W RPA to także największy problem – w systemie apartheidu zabierano właścicielom najlepsze kawałki ziemi, a tamtejszą biedną ludność spychano na tereny ubogie, i ta sytuacja trwa do dziś. Wydaje mi się, że w Polsce, w krajach Europy Środkowo-Wschodniej jako zasada powinna zostać przyjęta nie prywatyzacja, ale restytucja mienia. Oczywiście, z pewnymi wyjątkami, które związane są z pewnymi interesami narodowymi, np. w przypadku dóbr kultury czy też cennych zasobów przyrodniczych. Ale w przypadku drobnej własności powinna nastąpić restytucja, a nie prywatyzacja. Naturalną rzeczą jest to, że ludzie poprzedniego reżimu, nawet jeżeli nie funkcjonowali w aparacie przymusu, byli grupą uprzywilejowaną, która miała kontakty, miała know-how, system kredytowy, bankowy itd. Tymczasem „ofiary” nie należały do elity. Tym samym nie dysponowały potencjałem czy to ekonomicznym, czy to poznawczym.

Zatem próba stworzenia strategii oddania sprawiedliwości przeszłości powinna być jednak wzmocniona przez pewnego rodzaju działania prawne w wymiarze ekonomicznym. Oczywiście, pojawia się pytanie, czy państwo jest w stanie podołać temu wyzwaniu ekonomicznie. Niedostatek środków jest niezwykle częstym usprawiedliwieniem dla braku aktywności w tej dziedzinie, jednak jeśli wziąć pod uwagę jakże powszechne marnotrawstwo środków, wydaje się ono niewystarczające. Właściwie na gorąco myślę o tym, jak konflikt polityczny przełożył  się na podział praw własności, które są usankcjonowane w tej chwili. Obawiam się, że będzie się on powielał przez wiele lat. Jedna z moich amerykańskich koleżanek z Princeton University, Prof. Kim Lane Scheppele, w artykule o sprawiedliwości okresu przejściowego na Węgrzech sformułowała hasło „najlepszy rewanż to poprawa jakości życia”. To prawda, sądzę, że pojecie „jakości życia” powinniśmy rozważać nie tylko w kategoriach sprawiedliwych dochodów, ale także redystrybucji praw własności.

Problematyka prawa własności nie cieszy się popularnością i wzbudza niepokój, ponieważ dotyka materii, z której narodzić się może rewolucja społeczna. Jestem pesymistyczny, jeśli chodzi o redystrybucję praw własności. Dlaczego Niemcy, najlepsi specjaliści w transitional justice na świecie,  po zjednoczeniu przyjęli zasadę restytucji mienia? Niemiecki kapitalizm jest oparty na koncepcji sprawiedliwości społecznej, czyli społecznego państwa prawnego, dlatego nie należy w nim – jako takim – szukać odpowiedzi na to pytanie. Tymczasem bez wątpienia wiedzieli oni, że każda inna metoda powodowałaby więcej problemów, niż mogłaby rozwiązać. Dr Marcin Romanowski w swoim referacie o decyzjach Trybunału Konstytucyjnego w Niemczech mówił, że, owszem, uznano prawa własności, ponieważ trudno dokonać redystrybucji, ale jednak przyjęto zasadę kompensacji. Także w Polsce można pewnie było o czymś takim pomyśleć. A w szczególności w procesie prywatyzacji mienia narodowego.

W chwili, gdy kwestie prawne związane z własnością nie są uregulowane, wygranymi stają się ci, którzy wkraczają w relacje między byłymi właścicielami a lokatorami, czyli różne podmioty zajmujące się odzyskiwaniem znacjonalizowanej po wojnie własności. Państwo ustępuje tu pola. Istnieje ryzyko zagrożenia poczucia sprawiedliwości społecznej.

Poruszamy tutaj temat granic działalności państwa oraz funkcji państwa. To nie jest już tak naprawdę kwestia mieszcząca się w ramach problematyki transitional justice. Nie możemy przyjąć takiej naiwnej liberalnej zasady, że „dopóki nie szkodzę innemu to jest moja sprawa i nikt nie ma prawa ingerować”. Nawet Mill nigdy nie był zwolennikiem takiego stanowiska. Wręcz przeciwnie, pisał, że państwo powinno działać aktywnie w celu zapewnienia pewnych standardów. Wydaje mi się, że tak naprawdę największymi ofiarami zmiany systemowej są starsi ludzie, którzy nie znali innego systemu, a teraz po tych zmianach są wykorzystywani przez wszystkich dookoła, i przez instytucje państwowe, i przez różnych oszustów, którzy niby działają zgodnie z prawem, ale ich działania są moralnie wątpliwe, gdyż mają na celu wykorzystanie naiwności albo niewiedzy starszych ludzi. Uważam, że tu powinny wkroczyć instytucje państwowe. W końcu jeśli jeśli mamy do czynienia ze starszymi, samotnymi ludźmi, to trzeba im pomóc. Oni spędzili tutaj całe swoje życie i zasłużyli na wsparcie.

Dziękujemy organizatorom konferencji Legal Frames of Memory. Transitional Justice in Central and Eastern Europe/ Prawne ramy pamięci. Sprawiedliwość okresu transformacji w Europie Środkowej i Wschodniej (27-29 listopada 2013) za pomoc w przygotowaniu rozmowy. Visegrad Insight był patronem medialnym konferencji.

Katarzyna Dębska – w ramach MISH studiuje socjologię i prawo na Uniwersytecie Warszawskim.